Concurrentiebeding (2) - Jurisprudentie

Zoals bekend mag worden verondersteld is de lang verwachte wetswijziging ter zake het concurrentiebeding er niet van gekomen. De Eerste Kamer had ten aanzien van het wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding sterke bedenkingen.

Deze bedenkingen hebben ertoe geleid dat bij de stemming over het wetsvoorstel op 13 juni 2006 geen meerderheid van stemmen is gehaald. De VVD stemde tegen en het CDA onthield zich van stemming. De rest; D66, GroenLinks, de OSF, PvdA en SP was vóór. De Eerste Kamer-fractie van het CDA had met name problemen met de vormgeving. De drie punten waar het in de discussie om ging - de nietigheid van het concurrentiebeding indien de vergoeding achteraf niet billijk blijkt te zijn, de regeling van het "relatiebeding" en de mogelijke koppeling van de vergoeding aan die bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst - waren voor de CDA destijds een reden om niet met het wetsvoorstel in te stemmen. Aangezien de CDA thans weer in de regering zit met de PvdA, is het aannemelijk dat te zijner tijd alsnog nagedacht wordt over "een nieuw ontslagrecht". Wellicht met meer succes. Momenteel moeten we het doen met de huidig wetgeving.

Het concurrentiebeding blijft boeien, zo blijkt uit de jurisprudentie. Vandaar dat in deze nieuwsbrief gestart wordt een serie korte artikelen over het concurrentiebeding. Deel 1 gaat over wat er nog eens fout kan gaan bij het (niet) opstellen van een beding. In deel 2 wordt de onrechtmatige werknemersconcurrentie behandeld in het geval geen concurrentiebeding is overeengekomen. In deel 3 komt het relatiebeding aan de orde. In deel 4 komen de overige situaties aan bod. En misschien zijn we dan inmiddels toe aan een nieuw wetsvoorstel.

Artikel 7:653 BW lid BW bepaalt dat een concurrentiebeding schriftelijk moet zijn overeengekomen met een meerderjarige werknemer. De bepaling heeft uitdrukkelijk geen betrekking op concurrentie gedurende het dienstverband. Dergelijk gedrag kan worden aangepakt via een verbod op nevenwerkzaamheden en/of een beroep op goed werknemerschap (artikel 7:611 BW).

Kennelijke schrijffout
Dat het nog niet zo eenvoudig is om vast te leggen wat partijen bedoelen blijkt regelmatig uit jurisprudentie. Zo oordeelde de kantonrechter Zwolle op 17 oktober 2006 dat een - naar later blijkt cruciale - schrijffout niet ten nadele van de werknemer gecorrigeerd wordt door een beroep te doen op "de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten". Dit is het zogeheten Haviltex-criterium. In deze zaak heeft een werknemer tot twee keer toe het volgende - onvolledig geformuleerde - concurrentiebeding ondertekend:
"Werknemer bindt zich gedurende een periode van een jaar na het einde van het dienstverband - ongeacht de wijze waarop deze is geëindigd - in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn bij ondernemingen van cliënten of relaties van werkgever".
De werkgever heeft verzuimd om het woordje "niet" in het concurrentiebeding op te nemen. Letterlijke lezing van het beding heeft hierdoor tot gevolg dat de werknemer niet wordt gehinderd door enig verbod. De bedoeling lijkt echter duidelijk. Er is sprake van een kennelijke schrijffout. Als de werknemer op enig moment bij een relatie van de werkgever in dienst treedt, vordert de werkgever schadevergoeding wegens overtreding van het concurrentiebeding. De werknemer stelt zich primair op het standpunt dat hij niet gebonden is aan enig concurrentiebeding. De werkgever geeft hierop aan dat het beding weliswaar een kennelijke verschrijving bevat, maar dat de bedoeling van partijen (zie het Haviltex-criterium) toch klip en klaar is: werknemer moet zich gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband onthouden van werkzaam zijn of betrokken zijn bij ondernemingen van cliënten of relaties van werkgever. De kantonrechter Zwolle gaat voorbij aan het verweer van werkgever en oordeelt dat ter bescherming van een werknemer is bepaald dat een concurrentiebeding alleen schriftelijk kan worden aangegaan. In deze eis van schriftelijkheid ligt naar het oordeel van de kantonrechter Zwolle ook besloten dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van het beding: voor ambtshalve aanvulling van onvolledige teksten ten nadele van de werknemer behoort geen plaats te zijn. De vordering van de werkgever wordt daarom afgewezen. Het standpunt van de kantonrechter Zwolle is overigens in lijn met eerdere jurisprudentie.

Personeelsreglement of CAO
De vraag of het voldoende is een concurrentiebeding op te nemen in een personeelsreglement werd beantwoord door de Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam op 23 november 2006. Een werknemer is met ingang van 1 januari 2000 in dienst getreden van de werkgever, een bedrijf dat zich bezighoudt met dienstverlening op het gebied van informatietechnologie. In de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar het personeelsreglement waarin een concurrentiebeding is opgenomen. De werknemer is vanaf het begin van zijn dienstverband gedetacheerd bij het Uwv te Amsterdam. De werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 september 2006 om als zelfstandig ondernemer voor het Uwv aan de slag te gaan. De werkgever heeft de werknemer gewezen op het concurrentiebeding en vordert in kort geding een verbod om voor het Uwv te werken. De kantonrechter acht het concurrentiebeding in het personeelsreglement niet geldig. In de Memorie van Toelichting bij art. 7:653 BW is namelijk overwogen dat een concurrentiebeding een beding is van een zo persoonlijk karakter dat bovendien zo'n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk moet zijn aangegaan. Daarom is een dergelijk beding niet geldig als het deel uitmaakt van een collectieve arbeidsovereenkomst of een arbeidsreglement.
Dit is slechts anders in het geval de werknemer blijk heeft gegeven van kennisname van een dergelijk beding en ermee heeft ingestemd. Aldus oordeelde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 4 mei 2004 in een dergelijke zaak. Het Hof overwoog dat, nu het concurrentiebeding deel uitmaakt van de algemene arbeidsvoorwaarden die de werkgever naar het huisadres van de werknemer heeft gezonden en die door de werknemer voor akkoord zijn getekend, voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW. Dit artikel bepaalt niet dat een concurrentiebeding alleen geldig is als het in de tekst van de arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen. Verder is aannemelijk dat de werknemer het concurrentiebeding kende, nu hij in alle rust van de algemene arbeidsvoorwaarden kennis heeft kunnen nemen alvorens deze te ondertekenen en hij bij zijn vorige werkgever ook al was gebonden aan een vergelijkbaar concurrentiebeding. Overigens bleek ook uit een door de werknemer zelf geschreven brief dat hij van het concurrentiebeding op de hoogte was.

Voortzetting dienstverband
Naast het belang van een correcte redactie dient het concurrentiebeding telkenmale opnieuw expliciet met de werknemer te worden overeengekomen bij een - schriftelijke - verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of omzetting daarvan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij niet schriftelijke (lees: stilzwijgende) verlenging wordt in het algemeen aangenomen dat een bestaand concurrentiebeding zijn gelding behoudt. Echter, sommige kantonrechters achten het opnieuw schriftelijk overeenkomen ook dan noodzakelijk. Het wederom overeenkomen van een concurrentiebeding is het meest duidelijk en voorkomt discussies.
Slechts in het geval er sprake is van overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 BW e.v. is het opnieuw - schriftelijk - overeenkomen van een concurrentiebeding niet nodig.